L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato “smantella” il DPCM 174/94: le mansioni dirigenziali nella PA non possono essere riservate ai soli cittadini italiani. E il Tribunale di Firenze condanna il Ministero della Giustizia.
Tra le molte stranezze che ci riserva il groviglio giuridico creatosi attorno alla questione stranieri e pubblico impiego, c’è anche un Governo che propone appello al Consiglio di Stato sostenendo la illegittimità dei propri atti e l’obbligo della pubblica amministrazione di disapplicarli. In un ipotetico mondo governato dalla razionalità, il governo, invece di invocare in giudizio l’illegittimità e la disapplicazione dei propri atti, li cancellerebbe con un tratto di penna, essendo ovviamente in suo potere-dovere farlo in qualsiasi momento; ma, come noto, quando è in gioco l’uguaglianza tra italiani e stranieri la ragionevolezza passa in secondo piano.
E così il compito di rimettere le cose a posto è toccato alla sentenza n. 9 del 25 giugno 2018 della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che mette la parola fine alla vicenda dei direttori dei musei stranieri.
La questione nasceva dal ricorso di una cittadina italiana, candidata al concorso per il posto di direttore del Palazzo Ducale di Mantova, contro la nomina di un cittadino austriaco. Il T.A.R Lazio aveva accolto le censure proposte dalla ricorrente e aveva dichiarato l’illegittimità della nomina richiamando la riserva di nazionalità prevista per tutti i posti di lavoro dirigenziali dal DPCM 174/1994 cui l’art. 37 D.lgs 29/93 (poi trasfuso nell’art. 38 D.lgs 165/01 – TU pubblico impiego) demanda l’elencazione dei posti di lavoro riservati agli italiani.
E infatti nel nostro ordinamento, l’estensione introdotta dalla L. 97/13 – che modificando appunto l’art. 38 ha consentito l’accesso alla PA, a parità di condizioni con i cittadini dell’Unione, anche a familiari extra-UE di cittadini UE, lungosoggiornanti e titolari di protezione internazionale – ha lasciato intatta la riserva di nazionalità per i posti di lavoro “che comportano esercizio diretto o indiretto di pubbliche funzioni o attengono alla tutela dell’interesse nazionale” demandandone l’indicazione a un DPCM.
Né dopo la redazione del D.lgs 165/2001 né dopo le modifiche di cui alla L. 97 citata, il Governo ha mai emanato un nuovo DPCM sicché la questione è ancora regolata dal DPCM del 94 che all’art. 1, comma 1, lett. a), riserva ai soli cittadini italiani “i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo …”: dunque tutti i posti di dirigente, indipendentemente dalle mansioni in concreto svolte. E i direttori dei Musei rivestono appunto la qualifica dirigenziale.
La norma deve tuttavia soggiacere ai limiti imposti dal diritto dell’Unione che, all’art. 45, comma 4, TFUE prevede che il principio di libera circolazione “non trova applicazione agli impieghi nella pubblica amministrazione”: e il Ministero ha appellato la decisione proprio invocando la interpretazione restrittiva che la CGUE ha sempre dato di tale limitazione.
Nella pronuncia l’Adunanza plenaria – cui la questione è giunta dopo la remissione da parte della Sesta Sezione – richiama la giurisprudenza comunitaria ove si precisa che la riserva di nazionalità dell’art. 45 TFUE trova applicazione, proprio in virtù della sua natura derogatoria, solo in casi eccezionali. Gli Stati possono infatti invocare la riserva per i soli posti nella pubblica amministrazione “che hanno un rapporto con attività specifiche della pubblica amministrazione in quanto incaricata dell’esercizio di pubblici poteri e responsabile della tutela degli interessi generali dello Stato” (CGUE, sent. 26 maggio 1982, causa C 149/79). Per valutare dunque la ammissibilità del requisito di nazionalità occorre tenere in considerazione “la natura specifica delle attività in concreto poste in essere” valutando altresì “l’effettiva coessenzialità rispetto alla spendita dei poteri di carattere pubblicistico”.
Esclusa la possibilità di una riserva di nazionalità sulla base della mera attribuzione della qualifica dirigenziale (dovendosi escludere che “tutti i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato siano – per una sorta di qualità intrinseca – caratterizzati di per sé da speciali connotazioni pubblicistiche e autoritative…”) il Collegio è dunque passato a un esame concreto della figura professionale del direttore di museo affermando innanzitutto che non si tratta di figura apicale nell’amministrazione statale e in secondo luogo che tale posizione non comporta l’esercizio di funzioni di vertice amministrativo né di poteri pubblicistici. La prevalenza di funzioni di carattere organizzativo, gestionale e di valorizzazione delle risorse non consente l’attuazione della riserva di nazionalità e pertanto deve considerarsi legittima e conforme alla disciplina comunitaria la decisione di nomina del cittadino austriaco come direttore del museo.
Di conseguenza l’Adunanza ha ordinato la disapplicazione della citata disposizione del DPCM che impedendo in modo assoluto la attribuzione di posti dirigenziali ai cittadini dell’Unione risulta in contrasto con l’art. 45 para, 4 TFUE.
La decisione ha effetti di grandissimo rilievo: in primo luogo perché sono moltissimi i posti di livello dirigenziale che, esaminati nel concreto, non comportano l’esercizio di effettive pubbliche funzioni. Si consideri ad esempio il caso dei medici che rivestono tutti la qualifica dirigenziale ma che solo in casi eccezionali esercitano effettivamente pubbliche funzioni con quella continuità che la giurisprudenza della CGUE (e ora del Consiglio di Stato) richiede.
Ma un effetto ancora più rilevante deriva dal fatto l’ordinamento nazionale, con il citato art. 38 parifica il cittadino dell’Unione al cittadino extra UE titolare di permesso di lungo periodo (oltre a familiari e titolari di protezione): dunque da ora in poi l’accesso a tutti i posti di lavoro dirigenziale che non comportino effettivo e continuativo esercizio di pubbliche funzioni dovrà essere consentito anche alle categorie extra-UE di cui all’art. 38.
Su quest’ultimo punto interviene espressamente la decisione del Tribunale di Firenze che segue lo stesso iter logico della sentenza del Consiglio di Stato: nel caso esaminato l’esclusione “per gruppi generali” è quella che il DPCM prevede per tutti i dipendenti del Ministero della giustizia , ma anche in questo caso (come già in quelli esaminati dal Tribunale Milano e Tribunale di Roma) la riserva di cittadinanza può essere applicata solo con riferimento alle mansioni concrete e non “per ministeri” come prevede il DPCM.
L’ordinanza fiorentina si segnala anche per l’opzione risarcitoria: essendo ormai concluse le procedure con l’assegnazione dei posti il Giudice si è limitato al risarcimento che, in mancanza di una persona che lamentasse l’esclusione, è stato attribuito all’organizzazione legittimata ad agire.
La sentenza del Consiglio di Stato
L’ordinanza del Tribunale di Firenze
A cura di Alberto Guariso e Viola Rimondini – servizio antidisciminazione ASGI
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